Деловой журнал
Главная Писать нам Карта сайта
Поиск:   




    О журнале     Онлайн версия     Архив     Контакты


Кабы не спалиться

 

Задумали ли вы шоковый ролик или просто ищете оригинальную рекламную площадку, стоит семь раз проверить, насколько ваша идея соотносится с российским законодательством. Слепо доверять рекламопроизводителям тоже не стоит: во-первых, судя по статистике административных расследований в ФАС, ошибаются даже корифеи рекламного бизнеса. А во-вторых, во многих случаях ответственность за непреднамеренный «прокол» несет непосредственно рекламодатель.
О подводных камнях, которые подстерегают рекламодателей, рассказала Наталья Карсакова, управляющий партнер фирмы «Юридические технологии бизнеса».

- Какие проблемы ожидают рекламодателя в случае непреднамеренного нарушения ФЗ о рекламе?
- Прежде всего необходимо отметить, что в данном случае ответственность компании-рекламодателя не зависит от формы вины – умысел или неосторожность, так что ссылаться в суде на то, что «не знали», «не хотели», «не предвидели» - бессмысленно. Оплошность может дать повод конкурентам пожаловаться на компанию в антимонопольную службу и даже предъявить иск о возмещении вреда, нанесенного деловой репутации компании-конкурента. Итогом такой жалобы могут стать претензии антимонопольной службы, а сумма штрафов может достигнуть 1 млн. рублей.
Распространение ненадлежащей рекламы создает почву для преследования организации сразу за два административных нарушения и наносит непоправимый вред имиджу компании.
Во-первых, если антимонопольная служба усмотрит в распространенных материалах признаки недобросовестной или недостоверной рекламы (ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе»), нарушитель (юридическое лицо) может быть подвергнут штрафу по статье 14.3 КоАП РФ «Нарушение законодательства о рекламе» на сумму от 40 до 500 тыс. рублей.
Возбудить дело чиновники антимонопольного органа могут как по собственной инициативе, так и по заявлению третьих лиц, среди которых, естественно, могут оказаться компании-конкуренты.
Во-вторых, некорректная реклама может являться и актом недобросовестной конкуренции (ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), в связи с этим чиновники вправе выдать компании еще и предписание о прекращении недобросовестной конкуренции. Если компания своевременно не выполнит это требование, ее дополнительно могут оштрафовать по части 2 статьи 19.5 КоАП РФ еще на сумму до 500 тысяч рублей. Обычно на выполнение предписания отводят не больше нескольких дней. Фактически это означает, что рекламодатель должен свернуть свою рекламную кампанию за эти дни, чтобы избежать штрафа.
Обычно компании-рекламодатели пребывают в шоке после объявления им сумм штрафа за проведенную рекламную кампанию. И особенно в тех случаях, когда сам рекламный бюджет значительно меньше суммы штрафа.

Предупрежден - значит, вооружен!

Одной из самых распространенных ошибок рекламодателей является некорректное сравнение рекламируемого товара с товарами других производителей. Желание доказать потребителю, что ваше средство для мытья посуды отмывает жир лучше, чем «обычное», вполне понятно. Но только до тех пор, пока «обычное» средство отдаленно не напоминает продукцию вашего конкурента.
- Наталья Александровна, вы можете привести пример нарушения статьи 5 п.2.1 ФЗ «О рекламе»?
- Показателен пример одной известной компании, которая в своем рекламном слогане использовала выражение: «Настоящие сухарики корочками не назовут». Один из производителей сухариков, имевший слово «корочки» в зарегистрированном товарном знаке, увидел в этом нарушение своих прав и заявил в антимонопольную службу о недобросовестной конкуренции. Проведенная лингвистическая экспертиза расшифровала слоган так: «Ненастоящими являются сухарики, сделанные не из свежего хлеба, а также те, которые названы корочками». Судьи посчитали, что такое выражение следует расценить как негативную оценку конкурентов и признали рекламодателя нарушителем законодательства о конкуренции.
Хочется отметить, что понятие «некорректность», которое законодатели использовали для обозначения критериев неправомерных сравнений, во многом является оценочным. В связи с этим при рассмотрении спора в суде действенными будут заключения экспертов в различных областях, с оценками произведенных сравнений.
К примеру, данные, полученные по опросам жителей города и лингвистические заключения нескольких ведущих научных учреждений страны помогли одному из банков доказать в суде, что его реклама соответствовала требованиям закона.
Если очевидно, что рекламные слоганы противоречат закону, суд может отказать в назначении экспертизы, положившись на собственное восприятие.

- Какие еще существуют распространенные ошибки?
- Одной из наиболее популярных ошибок является необоснованное утверждение о том, что все остальные товары по определенным параметрам менее надежны или что один товар лучше, чем все остальные. Данные высказывания нарушают закон «О защите конкуренции». В этом случае любой из конкурентов может воспринять такие утверждения рекламодателя на свой счет и доказать в суде, что его товар ничем не хуже или не отличается от рекламируемого товара.
В связи с этим при сравнении нежелательно противопоставлять товары, изготовленные с учетом новейших разработок, с товарами конкурентов, выпущенными в обращение несколько лет назад. Такое сравнение хоть и будет объективным, но может являться некорректным, потому что у конкурентов может оказаться новая модель, превосходящая предыдущие и которая может свободно конкурировать с рекламируемым товаром.
Также нарушение могут усмотреть и в том, что рекламодатель допустил недостаточно обоснованные негативные утверждения о характеристиках товаров конкурентов.
В этом случае показателен пример, когда одна компания, рекламируя деревянные окна собственного производства, неосторожно заявила, что окна из поливинилхлорида и металлопластика отрицательно влияют на здоровье человека, вызывая определенные заболевания, в отличие от деревянных окон. Компания-производитель окон из ПВХ пожаловалась в антимонопольный орган на эти действия. Оскорбленная данным высказыванием компания утверждала, что такие действия являются недобросовестной конкуренцией и не соответствуют действительности, а также наносят ущерб деловой репутации заявителя. В суде рекламодатель так и не смог доказать достоверность опубликованных о конкурентах сведений об отрицательном воздействии продукции конкурентов на здоровье человека. В итоге его признали виновным в нарушении законодательства о конкуренции. Суд обязал рекламодателя публично опровергнуть распространенную им информацию.
В заключение хочется отметить, что поводом для претензий может стать любая негативная оценка продукции, что, в свою очередь, приведет к разбирательству в суде.

Цель не оправдывает средства

Производители рекламы уже давно усвоили особенности продвижения отдельных видов товаров, например алкогольной и табачной продукции, лекарственных средств, медицинской техники и биологически активных добавок. Владельцы казино уже в курсе, что они могут рекламировать свое заведение в теле- и радиопрограммах только с 22 до 7 часов местного времени. Однако нарушений меньше не становится.
И дело не только в том, что рекламодатели не знают некоторых нюансов законодательства и отказываются пользоваться услугами штатного юриста. Во многих случаях они сознательно идут на риск, рассчитывая на кратковременный эффект от некорректной рекламы до того момента, пока ФАС не предъявит им свои претензии.
Подобных случаев достаточно много. Вы, конечно, помните перчики с названием известной «горилки», презентабельный журнал с названием «Мягков» и прочие продукты, носящие название товаров, реклама которых запрещена.
По словам Ольги Швецовой, заместителя начальника отдела контроля финансовых рынков, рекламной деятельности и защиты от недобросовестной конкуренции УФАС по Нижегородской области, наибольшее количество нарушений в Нижегородской области приходится на нарушения части 2 статьи 20 Федерального закона «О рекламе», которая запрещает использование транспортных средств, исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций.
Причина появления в законе прямого и, на первый взгляд, недвусмысленного запрета очевидна. Владелец «рекламомобиля» не зарегистрирован в установленном законе порядке, соответственно - не платит налоги в полном объеме, а учет количества рекламных площадок почти невозможен. Из расходов только бензин, амортизация машины, зарплата водителя и взятки сотрудникам ГИБДД. Традиционные рекламщики, занимающиеся наружкой, вынужденные платить ЕНВД, явно проигрывают в эффективности. Добавим сюда бесконечные пробки на дорогах, экологический вред - и причины запрета рекламомобилей очевидны.
Однако реклама на мобильных биллбордах — высокорентабельный бизнес, и никто от него просто так не откажется. «Скорее всего, они надеются на безнаказанность, - говорит Ольга Швецова. - По этим делам уже вынесено 16 постановлений о наложении штрафов на общую сумму 151 000 рублей».
Штраф за подобные нарушения сопоставим со стоимостью самого мобильного биллборда. Причем для взыскания штрафа достаточно протокола ГИБДД (если он не обжалован в установленном законом порядке), а значит, срок взыскания составляет один год с момента совершения правонарушения, и одномоментная уплата нескольких накопленных штрафов способна разорить самого успешного «серого» рекламщика.

По пунктам

Вместить в один рекламный слоган мотивацию для потенциальных потребителей и при этом не нарушить ни один из пунктов закона – задача не из легких.

Ст. 5 п.2.1 ФЗ «О рекламе»:
Недобросовестной признается реклама, которая:
1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Пример:
27 августа 2007 года Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) рассмотрела дело об административном правонарушении, возбужденное в отношении ООО «Банана-Мама» по факту распространения на рекламных щитах на территории Москвы, а также рекламы в сети Интернет на сайте www.bananamama.ru с использованием выражения: «Бананамама» – сеть магазинов для детей № 1 в России» и сравнительной характеристики «№1 в России» в рекламе без указания конкретного критерия, по которым осуществляется сравнение.
По итогам рассмотрения данного дела антимонопольная служба привлекла ООО «Банана-Мама» к административной ответственности в виде штрафа в размере 40 тысяч рублей (www.fas.gov.ru)

Ст.5 п.4.1, 4.2 ФЗ «О рекламе»:
Реклама не должна:
1) побуждать к совершению противоправных действий;
2) призывать к насилию и жестокости.
Даже если ваш рекламный ролик не напоминает сюжет из фильма ужасов, не стоит быть абсолютно уверенным в том, что конкуренты не смогут рассмотреть в вашей рекламе подобных нарушений.

Пример:
В ФАС России поступило обращение от физического лица о рекламе напитка «Пепси-Кола», размещавшейся в сентябре-октябре 2006 г. на телеканалах, в частности, на «Первом канале», в которой группа молодых людей в ночное время во дворе многоэтажного жилого дома играет на музыкальных инструментах и пьет напиток «Пепси-Кола». Громкая музыка беспокоит людей, спящих в соседнем доме, и один из жильцов обращается к молодым людям с требованием прекратить играть на музыкальных инструментах. После этого группа молодых людей начинает громко играть на музыкальных инструментах с использованием звукоусиливающей аппаратуры.
Указанные действия молодых людей могут рассматриваться как административное правонарушение - нарушение покоя граждан и тишины в ночное время, предусмотренное в законодательных актах субъектов Российской Федерации.
Так, в соответствии с Законом г. Москвы от 12.07.2002 № 42 «Об административной ответственности за нарушение покоя граждан и тишины в ночное время в городе Москве» не допускается на придомовых территориях использование магнитофонов и других звуковоспроизводящих устройств, а также устройств звукоусиления; игра на музыкальных инструментах, крики, свист, пение, а также иные действия, сопровождающиеся звуками, повлекшие нарушение покоя граждан и тишины в ночное время (с 22 часов до 6 часов).
Согласно Правилам санитарного содержания территории, благоустройства и обеспечения чистоты и порядка в г. Коломна, утвержденным решением Совета депутатов муниципального образования «город Коломна» Московской области от 10.12.2002 г. № 57/16, запрещается нарушение тишины в период с 23 часов до 7 часов на территории поселений Московской области и прилегающих к ним территориях, в том числе с использованием аудио-, теле-, видео- и иной звукоусиливающей техники.
Указанные примеры нормативных правовых документов свидетельствуют о наличии законодательного запрета на нарушение тишины и покоя граждан в ночное время в различных городах Российской Федерации.
Слово «жестокий», согласно Большому толковому словарю русского языка, под ред. С.А. Кузнецова, СПб, 2004, с. 304, имеет значение «крайне суровый, безжалостный, беспощадный».
Продемонстрированное героями ролика пренебрежение призывом отдыхающего дома человека вести себя потише, выразившееся в более громкой игре на музыкальных инструментах, как будто назло всем, свидетельствует о безжалостности, жестокости героев рекламы.
Таким образом, в указанном рекламном ролике напитка «Пепси-Кола» контекст рекламы, а также использованный в ролике популярный у молодежи музыкальный исполнитель - солист группы «Звери» создают определенный пример поведения молодых людей в темное время суток по отношению к другим людям, который стимулирует зрителей, являющихся целевой аудиторией, вести себя в жизни так же, как герои в рекламе, побуждая их тем самым как к совершению противоправного действия - нарушение тишины в ночное время, так и к выражению жестокости - безжалостного отношения к окружающим.
Учитывая изложенное, указанная телевизионная реклама напитка «Пепси-Кола», распространявшаяся в сентябре-октябре 2006 г., противоречит требованиям пунктов 1,2 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» (www.fas.gov.ru).

Ст.5 п.4.1, 4.2 ФЗ «О рекламе»:
Реклама не должна:
4) формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.
Опять же, не стоит воспринимать это положение только буквально.
В августе 2006 г. в эфире радиостанции «Европа плюс» размещалась аудиореклама кредитов ЗАО «ДельтаБанк», под условными наименованиями «Поликлиника» и «Магазин». В данных роликах человек приходит за справкой к врачу и за туфлями в магазин, соответственно, однако не может получить желаемое, поскольку его фамилию всё время путают, либо не слышат покупателя вообще. Завершается реклама следующими утверждениями: «Без денег у тебя нет веса (голоса). Чтобы тебя заметили (услышали), просто возьми наличные в ДельтаБанке. Кредит до 45 тысяч без справки о доходе. Звоните 8-800-200-08-90».
Из содержания данных роликов следует, что лиц, не воспользовавшихся кредитами ЗАО «ДельтаБанк», не заметят или не услышат сотрудники организаций, оказывающих различные услуги населению (поликлиника, магазин), в отличие от лиц, взявших кредит в ЗАО «ДельтаБанк». Следовательно, в рекламе показывается, что лица, не являющиеся клиентами ЗАО «ДельтаБанк», не такие заметные и значимые и не обладают достаточным весом для обслуживающих организаций, как клиенты ЗАО «ДельтаБанк».
Таким образом, в рекламе персонал медицинской и торговой организаций игнорирует и выказывает пренебрежительное отношение к лицам, обратившимся в эти организации, в связи с отсутствием у них денег. Эта информация является информацией отрицательного свойства о таких лицах и формирует к ним негативное отношение, то есть формирует негативное отношение к лицам, не пользующимся услугами кредитования ЗАО «ДельтаБанк».
Согласно пункту 4 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», реклама не должна формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.
Таким образом, реклама кредитов ЗАО «ДельтаБанк» противоречит требованиям пункта 4 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» (www.fas.gov.ru).

Снова обращаемся к Наталье Карсаковой с вопросом:
- Наталья Александровна, скажите, что делать, если компании не удалось избежать обвинений в недобросовестном стимулировании сбыта своих товаров?
- В первую очередь необходимо обжаловать в арбитражный суд постановление по делу о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о рекламе (ч. 3 ст. 30.1 КоАП РФ). Причем это следует сделать в течение 10 дней со дня получения вашей организацией копии постановления по делу (ч. 1 ст. 207 АПК РФ).
Такое заявление рассматривается в порядке, установленном параграфом 2 главы 25 АПК РФ. Нормативный срок для рассмотрения судом заявления составляет десять дней со дня подачи заявления (ч. 2 ст. 208 АПК РФ).
Решение суда о признании постановления незаконным и о его отмене вступает в силу в течение 10 дней со дня его принятия и исключает возможность дальнейшего преследования компании за совершенные действия.
Срок, установленный для обжалования предписания об устранении нарушений конкурентного законодательства, более продолжительный и составляет три месяца с момента выдачи предписания (ст. 52 закона «О защите конкуренции»). Если до истечения этого срока вам удастся добиться решения суда об отмене постановления о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о рекламе, то это судебное решение будет иметь преюдициальную силу в споре о законности предписания. Положительное решение арбитражного суда также будет являться основанием для отказа в удовлетворении исковых требований конкурентов о возмещении убытков, вызванных недобросовестной конкуренцией.
Также стоит отметить, что в судебной практике были случаи, когда компания, привлеченная к ответственности за нарушение законодательства о рекламе, в судебном порядке доказывала отсутствие вины компании как юридического лица в совершенном правонарушении. Для этого суду предоставлялись документы (трудовой договор, должностная инструкция), свидетельствующие о том, что нарушение было совершено не компанией, а руководителем, нарушившим внутренние корпоративные нормы компании. Вследствие этого к ответственности было привлечено должностное лицо, а размер штрафа в таком случае существенно меньше (до 20 тысяч рублей).



свежий номер


 
 
603006, Нижний Новгород, ул. Провиантская, 47, оф. 502.
Тел. +7 831 218-36-93, +7 831 218-61-83 (размещение рекламы)
Copyright © 2007-2015 «b-mania.ru»